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Por: Víctor Manuel Turcios Urrutia,
abogado y socio de Turcios Urrutia & Asociados.
victormanuel@turciosyasociados.com
www.turciosyasociados.com

Un contrato de confidencialidad y un due diligence legal, aunado a una auditoría de propósito especial sobre los estados financieros con base en planes de venta de acciones, puede ser la solución en un proceso de compra o venta de acciones en el que se requiere revelación de información confidencial y conocimiento suficiente de la compañía a adquirir.

A lo largo de mi carrera profesional, algunas de estas interrogantes han sido recurrentes:
-Vendedor: Quiero vender mis acciones y me están pidiendo información confidencial de la empresa. ¿Cómo le puedo revelar dicha información si luego no me compran?
-Comprador: Quiero comprar las acciones de la competencia. ¿Cómo puedo saber si no tiene pasivos no registrados u omisos importantes en los registros contables, que no me sean revelados y afecten mi decisión de compra?

Un contrato de confidencialidad y un due diligence legal, aunado a una auditoría de propósito especial sobre los estados financieros con base en planes de venta de acciones puede ser la solución a estas interrogantes. En general, la auditoría pretende dar a conocer al comprador el estado jurídico y financiero de la cosa vendida, sus riesgos, vicios y defectos ocultos; así como los derechos y obligaciones de los titulares de dichos bienes, en el presente caso, de las acciones objeto de compraventa. Recuérdese que el valor en libros de las acciones subsume el patrimonio, y con él los resultados acumulados, activos y pasivos. De la misma manera, las acciones acreditan el derecho potencial de dividendos, fin último de la sociedad mercantil: el lucro.

El due diligence o auditoría legal es un proceso por el cual se revisa y examina la situación jurídica de una compañía, regularmente una sociedad mercantil, previo a la suscripción de un contrato de compraventa de acciones, que finaliza con un dictamen en el que se establecen las obligaciones jurídicas omitidas o derechos pendientes de cumplimiento, ya sea ante los accionistas, administradores, empleados, registros públicos o autoridades administrativas; o bien, ante todo tipo de stakeholders (personas con alguna relación que afecta a la compañía).

El alcance de la auditoría legal se puede ampliar para establecer derechos en riesgo de dejar de ser ejercicios, ya sea por prescripción, renuncias tácitas o por omisiones negligentes. El alcance se delimita en el contrato respectivo con los abogados de confianza del comprador y, preferiblemente, también del vendedor.

Lo que se puede verificar
La auditoría legal permite verificar, entre otros aspectos: la emisión de acciones sobre el capital suscrito y pagado; la inscripción de anotaciones, traspasos que afecten las acciones en el registro de acciones nominativas; cumplimiento de obligaciones fiscales conforme a los deberes formales; adecuada teneduría de los libros de actas de Asambleas de Accionistas y obligaciones contraídas frente a los accionistas o terceras personas; emisión de facturas especiales, de facturas cambiarias y vencimiento de demás títulos de crédito y omisiones de inscripción de contratos en los registros públicos o falta de presentación de avisos legales.

Además, registro y existencia de títulos de propiedad sobre derechos y bienes; existencia de contratos de trabajo, reglamento interior de trabajo y obligaciones legales asumidos en ellos que puedan afectar las operaciones de la compañía; licencias y autorizaciones púbicas de funcionamiento; cadena de traspasos de los títulos de acciones de forma ininterrumpida y legal, y sus inscripciones adecuadas. Y por último, un largo etcétera.

Esta información para el comprador es vital, puesto que le permite medir los riesgos, su minimización y costos adicionales para el restablecimiento de la situación jurídica afectada. Pero una auditoría legal no revela todos los riesgos a los que puede estar sujeta una compañía. Solo una “auditoría sobre los estados financieros de propósito especial sobre planes especiales de venta de acciones” podría revelar riesgos financieros por transacciones no registradas en la contabilidad, o no reveladas adecuadamente en las notas a los estados financieros.

En este sentido, una auditoría de estados financieros de propósito especial permite al auditor distanciarse de las normas generales de una auditoría general de estados financieros, para poderse centrar en puntos específicos de especial relevancia para los compradores de acciones; sin que esta auditoría suprima la conveniencia de una auditoría general de estados financieros, que abarque todos los saldos y cuentas contables del período social contable.

La auditoría de propósito especial puede verificar y dar seguridad razonable, entre otros elementos sobre: aspectos relevantes de control interno en la teneduría de libros omitidas, activos y pasivos no registrados, obligaciones fiscales omitidas, créditos fiscales por prescribir o acreditados de manera inadecuada, cuentas bancarias no registradas, acciones suscritas y no pagadas, pérdidas de capital por encima del 60% del capital pagado, pasivos a favor de los accionistas que ameritan capitalización, gastos o pérdidas no registradas, entre otros.

Acuerdo de confidencialidad
El vendedor, por su parte, luego de haber expuesto toda la información financiera y legal al eventual comprador, necesita una salvaguarda sobre el uso adecuado de la información suministrada y sobre su no revelación, en especial si son los accionistas de la competencia quienes están interesados en adquirir la compañía. A este contrato se le suele denominar MoU o Term Sheet, para que en el marco de una cláusula de confidencialidad de la información se desarrollen ambas auditorías, legal y de propósito especial sobre estados financieros. Para que dicho acuerdo tenga un peso legal y pueda ser ejecutable, la violación al acuerdo de confidencialidad puede ser sancionada con multas importantes y resarcimiento de daños y perjuicios causados que comprometan suficientemente a los compradores, para no revelar o utilizar dicha información en perjuicio de la empresa. Sin embargo, el conocimiento previo de los compradores, su solvencia moral, el buen juicio sobre su ética y su seriedad serán la mejor garantía ante el suministro de información, antes que cualquier contrato.

Una forma de comprometer a los eventuales compradores a no revelar la información suministrada puede ser el suministro de información equivalente a la suministrada por la compañía, que permita analizar la seriedad y la viabilidad financiera de la propuesta de compra; o bien, el compromiso de los abogados y auditores de confianza común entre comprador y vendedor a no revelar más información al comprador que la que sea indispensable conocer, y que sea necesaria para no afectar la toma de una decisión sobre la compra de acciones.

Review

Otros aspectos a verificar en una auditoria de propósito especial dentro de un plan de compraventa de acciones.

Entre otros aspectos que pueden ser verificados a través de la auditoría de propósito especial figuran los siguientes:

  • Razonabilidad de las utilidades acumuladas y del período.
  • Transacciones con compañías relacionadas sin sustento material o con precios fuera de
    mercado.
  • Activos o pasivos en propiedad o poder de terceros.
  • Obligaciones en mora con los proveedores o cuentas por cobrar a más de 90 días o de
    difícil recuperación.
  • Demandas, litigios o responsabilidades penales de los administradores y de la compañía.
  • Existencia de flujos de efectivo suficientes para el cumplimiento de obligaciones a corto y
    mediano plazo.
  • Análisis de indicadores financieros.

Resume
Víctor Manuel Turcios Urrutia es abogado y notario egresado de la Universidad Rafael Landívar. Cuenta con un máster en Alta Dirección Ejecutiva y Administración de Empresas de la Universidad del Istmo, es catedrático de derecho tributario en varias Facultades de Ciencias Jurídicas del país. Posee estudios avanzados en Contaduría Pública en la Universidad Rafael Landívar. Actualmente se desempeña como abogado y socio de la firma Turcios & Asociados; además, es asesor empresarial en temas fiscales y de sucesión y en administración del patrimonio.

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